La custodia compartida es uno de los regímenes o formas de guardia y custodia que se introdujeron en nuestro Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio mediante la Ley 15/2005, de 8 de julio. Concretamente, se regula en el artículo 92 del Código Civil.
Anteriormente, la custodia de los hijos se atribuía a uno de los progenitores, correspondiendo al otro un régimen de estancia y visitas. Pero, finalmente se demostró que dicha forma de custodia exclusiva no ha sido favorable para la estabilidad emocional de los hijos en la mayoría de casos.
Antes de entrar en materia, vamos a ver la diferencia que existe entre la guarda y custodia frente a la patria potestad:
- Patria potestad: es la representación y administración de los bienes de aquellos hijos menores de edad. Es decir, por el hecho de ser padre o madre tendrás la patria potestad sobre tus hijos menores de edad, aunque existen causas de privación.
- Guarda y custodia: convivencia habitual y diaria con los hijos menores de edad. En caso de que haya separación o divorcio, la patria potestad la suelen tener ambos progenitores, en cambio, la guarda y custodia podría atribuirse a uno de ellos (custodia monoparental) o a ambos (custodia compartida).
¿Qué es la custodia compartida?
Cuando una pareja o matrimonio se rompe, la guarda y custodia de los hijos se puede compartir.
Es decir, compartir las responsabilidades que engloba este aspecto como el cuidado diario de los menores relacionado con la educación, crianza, bienestar, etc., que se atribuye a ambos progenitores mediante la custodia compartida, con igualdad de derechos y condiciones.
Asimismo, la custodia compartida supone la posibilidad de que los menores convivan con ambos progenitores en periodos alternos, como quincenas, meses, trimestres, etc.
En España durante los últimos años, y en base al último estudio completo correspondiente a 2018, la custodia compartida ha ido ganando importancia representando ya el 33,8% de las custodias otorgadas durante dicho año.
Esto puede ser debido, sobre todo, a que los expertos consideran esta como la más beneficiosa para el interés y adecuado desarrollo de los menores.
Tipos de custodia compartida
A pesar de que no haya ningún artículo de la Ley que establezca una regulación específica, los Juzgados y Tribunales han ido conformando lo que se podría llamar como “tipos de guarda y custodia compartida”.
Así podemos diferenciar la custodia compartida en función del domicilio:
- Con domicilio fijo de los menores: en este caso los menores vivirán siempre en el mismo domicilio, siendo los progenitores quienes deberán moverse. La vivienda normalmente será la familiar. De esta forma, cuando a uno de los progenitores le toque su periodo con los menores, irá a vivir a dicha vivienda y, cuando finalice, deberá irse a otro lugar mientras le toque la convivencia al otro progenitor.
- Fluctuación de los menores entre los domicilios de ambos progenitores: aquí serán los menores quienes cambiarán de domicilio cuando les corresponda con cada uno de los progenitores.
También podemos diferenciar en función de los periodos establecidos para la guarda y custodia compartida:
- Por periodos fijos: los hijos pasarán periodos de tiempos establecidos con cada uno de los progenitores. Por ejemplo, una semana con uno y la siguiente con el otro; o por quincenas, meses, etc.
- También existen casos o supuestos en los que se necesita una configuración especial sin fijar periodos, donde los menores estén un día con un progenitor y otro con otro, o duerman siempre con uno de ellos y pasen el día con el otro. Normalmente se establece solo si hay acuerdo mutuo entre las partes y quedando acreditada su necesidad por motivos laborales de los progenitores.
¿Cuándo se puede solicitar la custodia compartida?
La custodia compartida de los menores se podrá solicitar en diferentes momentos y mediante diferentes procedimientos, dependiendo de si los padres están casados o no, pero siempre en beneficio de los hijos.
Durante el proceso de separación o divorcio
En los supuestos de separación o divorcio con hijos, se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos:
1. Por acuerdo entre los progenitores
- Cuando lo soliciten los progenitores en la propuesta de convenio regulador, durante el procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo.
- Cuando los progenitores lleguen a un acuerdo en el transcurso del procedimiento de separación o divorcio contencioso.
En ambos supuestos, antes de que se acuerde la guarda y custodia compartida, para que se determine si es adecuada o no, el Juez valorará lo siguiente:
- El informe del Ministerio Fiscal.
- Si la opinión de los hijos tiene suficiente juicio.
- Las alegaciones y pruebas practicadas por las partes.
- Las relaciones de los padres entre sí y con sus hijos.
- El informe elaborado por los especialistas, si se ha solicitado de oficio o por las partes.
2. Por decisión del Juez
De manera excepcional el Juez, cuando así lo solicite uno de los progenitores, y con el informe favorable del Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida si considera que es lo mejor para el interés del menor.
Con posterioridad al proceso de separación o divorcio
También se podrá solicitar posteriormente el cambio de régimen de custodia establecido en la sentencia. Para este caso se deberá iniciar un procedimiento de modificación de las medidas que podrá ser:
- De mutuo acuerdo: presentando ambos progenitores un nuevo convenio regulador que incluya las nuevas medidas que se desean modificar. Dicho cambio afectará a la pensión de alimentos.
- Contencioso: si no hay acuerdo entre los progenitores, se podrá iniciar un procedimiento de modificación de las medidas por el progenitor que considere conveniente cambiar el régimen de guarda y custodia en exclusiva a compartido.
En caso de ser pareja de hecho
En dicho caso se podrá instar un procedimiento sobre guarda y custodia, pudiendo ser de mutuo acuerdo o contencioso.
¿Qué criterios siguen los jueces para conceder la custodia compartida?
El Juez valorará ciertos criterios a la hora de conceder u optar por la custodia compartida. Además, normalmente intentará extraer los máximos datos posibles de ambas partes sobre la situación de los menores y de los progenitores, para poder saber si la guarda y custodia compartida se adapta a esta familia.
También, deberá estar fundamentada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida a tomar.
Así, los aspectos o criterios a valorar son:
- La actitud anterior de los padres en sus relaciones con el menor.
- Los deseos manifestados por los hijos que tengan suficiente juicio.
- El número de hijos.
- El cumplimiento por parte de cada uno de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos.
- El respeto mutuo en sus relaciones personales.
- El resultado de los informes exigidos de manera legal.
- Cualquier otro aspecto que permita a los menores una vida adecuada, a pesar de que en la práctica pueda ser más compleja que la que se desarrolla cuando los progenitores conviven.
Cabe destacar que el Tribunal Supremo ha definido que las divergencias razonables que hubiere entre los progenitores, no impiden la custodia compartida.
Es decir, la existencia de conflictos entre los padres no imposibilitará dicha vía, siempre y cuando estos no perjudiquen a los menores.
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